SALA II DE
LA CÁMARA DE
APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL
PLATA
AUTORIZA PRACTICAR
ABORTO
REGISTRADA BAJO
EL Nº 16 (S) Fº 70/112
Expediente Nº
138.377 – Tribunal de menores Nº1
En la ciudad de Mar del
Plata a los 21 días del mes de Febrero del año dos mil siete, reunida
la Excma.
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en
acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “O., M.V. s/ víctima de abuso sexual”.
Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos
168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo
Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente
orden: Dres. Roberto J. Loustaunau, Ricardo Domingo Monterisi y Nélida
I. Zampini;
El Tribunal resolvió
plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia
apelada obrante a fs. 139/149?
2) ¿Que pronunciamiento
corresponde dictar?
A la primera cuestión el
Sr. Juez Dr. Roberto Loustaunau dijo:
I: La sentencia
dictada por la Sra.
Juez de Menores, Dra. Silvina Darmandrail el 14 de Febrero de
2007, que obra a fs. 139/49, concedió la autorización para interrumpir el
embarazo a la menor identificada mediante los datos indicados en el apartado 2
de la parte dispositiva, y decidió que la medida deberá efectivizarse en el
Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil, con profesionales del
servicio de obstetricia y ginecología especializado.
Dispuso asimismo
la Sra.
Juez, oficiar al Hospital a fin de que se realicen previamente
los estudios médicos necesarios para determinar que la práctica puede llevarse a
cabo según las reglas de la lex artis, autorizó la concurrencia de un médico del
cuerpo de policía forense para garantizar la preservación del producto de la
gestación en recipiente cerrado estéril, con el fin de salvaguardar la prueba de
cargo que contribuya al esclarecimiento del delito que se investiga en la IPP nº
223.473 caratulada “V., F. A. Abuso sexual con acceso carnal agravado”, y
rechazó la designación de un curador “ad litem” pedida por las Asesorías
intervinientes.
II: El día 16 de
Febrero, la Sra.
Asesora, titular de la Asesoría de Incapaces nº1, Dra. Silvia
E. Fernández, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que -fundado
en el mismo escrito- obra a fs.151/169.
El recurso le fue
concedido en el mismo día a fs.170, con especial indicación, por parte de
la Sra. Juez
concedente, respecto a que la naturaleza de la cuestión debatida (“no
punibilidad de la práctica abortiva debido al estado de necesidad encuadrado en
el art.86 inc.1º del Código Penal”), ameritaba su tratamiento y resolución
competente por parte de la Excma. Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal Departamental.
En esa misma fecha,
la Excma.
Cámara de Apelación y Garantías en lo penal, con la firma de
los Dres. Marcelo Riquert y Ricardo S. Favarotto, se declaró incompetente por
entender que la presente es una causa asistencial, y por los fundamentos
brindados a fs.171/2, dispuso la remisión a esta Cámara de apelaciones civil y
comercial, donde fue recibido el expediente el mismo viernes 16 de Febrero a las
19:35 hs. por el Sr. Secretario de esta Sala 2, conforme consta a fs.171
vta.
Que a fs. 183/186 se
dispuso el traslado por plazo abreviado de la expresión de agravios a
la Sra.
Asesora que ejerce la representación promiscua de la menor,
Dra. Adriana Franco, se encomendó al Secretario la citación de las partes a la
audiencia fijada para el día 19 de Febrero del corriente año a las 15 hs,
habilitando días y horas inhábiles, y se ordenó la notificación con carácter
urgente.
Que el traslado fue
respondido a fs. 190/198, por lo que, celebrada que fue la audiencia con el
resultado que consta en las actas labradas por el Actuario y que obran a fs. 303
y 305, y agregadas las copias certificadas de la IPP nº 223.473, corresponde
tratar y resolver -con la premura que el caso requiere - el recurso de apelación
de fs. 151/69.
III: Antes de entrar
al tratamiento de los agravios vertidos por la Sra. Asesora apelante, considero
pertinente manifestar que las ampliaciones de competencia impuestas a este
Tribunal llegan ya a extremos lindantes con el absurdo, pese a lo cual, prometen
crecer abarcando en un futuro próximo otras cuestiones jurídicas diversas, cuya
decisión requiere a quienes lo integramos, la aplicación de conocimientos
jurídicos especializados en otras materias, ajenas a nuestra diaria
tarea.
Parece ciertamente
paradójico, y me atrevo a decir escasamente racional, que sea esta Cámara, que
entiende en la amplísima gama de conflictos civiles y comerciales, el Tribunal
que resulte también llamado a resolver acerca de una interpretación axiológica
del bloque de constitucionalidad federal, en relación a la legislación penal,
para lo cual –preferentemente- y por razón de especialidad, el caso es propio
del Tribunal en lo penal que supo –sin titubeos- declararse incompetente
declinando su intervención en tan delicada decisión.
IV: La Sra. Asesora apelante
en su excelente fundamentación, detalla seis agravios contra la sentencia,
pidiendo –además- que se resuelva expresamente su planteo subsidiario acerca de
la declaración de inconstitucionalidad del artículo 86 del Código Penal
Argentino.
He de tratar solo los
agravios conducentes y en particular. Previamente, debo poner de resalto que
este Tribunal ha de expedirse, como corresponde, solamente sobre este caso concreto, sin que
sea válido extrapolar las conclusiones que se derivan de las especiales
circunstancias que rodean el sub –examine, a otros
supuestos.
IV.1: La primera
crítica dirigida contra la sentencia ataca su parte
resolutoria.
Considera el Ministerio
pupilar, que la doctrina emanada de la Suprema Corte
Provincial ha establecido que no procede conceder autorización
judicial para la realización de una conducta típica, como lo es la interrupción
del embarazo.
Conforme ese criterio, no
sería posible conceder una autorización judicial previa para que los médicos
practiquen el aborto, sino que la lógica del sistema dispone que una vez
realizada la intervención punible, deberá verificarse la concurrencia o ausencia
de las causales de justificación previstas por la ley penal, que eventualmente
puedan borrar la antijuridicidad del acto.
La autorización
resultaría, en término que utiliza la Sra.Asesora, “improponible”, en este y en
cualquier caso, pues la norma invocada (art.86 del Código Penal) no consagra un
derecho al aborto “ex ante”, menos aún cuando lo que se pretende es un permiso
judicial para la realización de conductas tipificadas que vulneran derechos
constitucionales.
No es posible otorgar una
licencia para delinquir, finaliza diciendo la apelante con cita de Bidart
Campos.
IV.1.1. A mi modo de ver,
situaciones como esta evidencian cierta lógica perversa en un sistema normativo
que- en este punto al menos- se muestra ajeno a la realidad
social.
Los médicos, naturalmente
temerosos de incurrir en una conducta típica, requieren una autorización
judicial previa a la intervención, y los operadores jurídicos (jueces,
funcionarios, legisladores y abogados) les respondemos que no es necesario, o
que no es posible, que procedan por si solos a interrumpir el embarazo, pues
solamente luego de que ello suceda estaremos en condiciones de juzgar si su
conducta ha sido lícita o ilícita, y consecuentemente de absolverlos o
condenarlos.
Ello importa tanto como
requerir a los médicos una conducta heroica que los lleve a actuar sin
salvaguardas, para quedar expuestos a las diversas sanciones penales y
colegiales, si en
el caso, y finalmente, el Juez al que le toque intervenir, no
encuentra debidamente justificada la excepción.
Si bien la mayoría de la
SCBA, y autorizadas voces de especializada doctrina jurídica entienden que la
cuestión debe mantenerse dentro de la relación médico – paciente (Gil Domínguez,
Andrés “El aborto voluntario terapéutico no es punible en la Argentina y los
médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin requerir autorización
judicial” en Revista La Ley 2005-D-664) no puede ignorarse deliberadamente que
la realidad que transcurre fuera de los tribunales es
distinta.
En el exterior de los
ámbitos académicos y jurídicos, o si se quiere dentro de los hospitales, es
pública y notoria la negativa influencia de la multiplicación de demandas
millonarias por mala praxis, algunas de las cuales, (remarco: algunas, no todas)
aunque injustificadas, someten a los profesionales de la salud a peligros
morales y materiales que les generan un estrés incompatible con el adecuado
desempeño de su delicada labor.
Si ante una práctica
normal y habitual, desde un diagnóstico hasta una intervención común, los
médicos sufren diariamente el temor de resultar demandados y verse inmersos en
un pleito de impredecibles consecuencias, ¿con que fundamento hemos de decirles
que practiquen sin diligencia judicial previa un aborto que luego veremos si los
condenamos o no penalmente?
¿Cuál es la razón que nos
permite exigirles que pongan en riesgo su trabajo, su matrícula, su
tranquilidad, su salud y su futuro?
Tengo para mí que, en
nuestro país y en la actualidad, no puede exigirse tal conducta a los médicos.
No son exigibles las conductas heroicas.
IV.1.2: Juzgar la
concurrencia de la excepción con antelación al hecho, me parece menos peligroso
de lo que sugiere la apelante.
Si la investigación penal
posterior al acto consiste en la reconstrucción histórica de los antecedentes
que llevaron a interrumpir el embarazo, para determinar si se está ante un
supuesto de aborto no punible, requiriendo para ello dictámenes psiquiátricos,
opiniones de un comité de bioética, evaluaciones físicas y psíquicas sobre los
peligros que el embarazo generaba a la madre, no veo cual es la razón lógica por
la cual estos estudios no puedan ser considerados desde antes por el Juez
competente para producir un dictamen jurídico también previo (arg. art.322 del
CPC) que evite temores, peligros y acechanzas a los justiciables en un sistema
jurídico teñido de inseguridad.
IV.1.3. De seguirse el
criterio que propicia la apelante, ha de solidificarse el círculo vicioso en el
cual el médico no actúa por temor a las sanciones jurídicas, y los Jueces no
consideramos necesaria la autorización previa, pero tampoco garantizamos la
ausencia de sanciones, por lo que el médico persistirá en no realizar la
intervención.
No es necesario recurrir
al razonamiento mediante el cual se aprecia que en ese circulo vicioso queda
encerrada una niña de catorce años que se encuentra embarazada como resultado de
haber sido violada por su padrastro, para concluir, que si bien la autorización
puede no resultar “legalmente necesaria”, en este caso particular, es
imprescindible avocarse con urgencia a revisar si concurren los elementos
requeridos para emitir un juicio de certeza previo acerca de la licitud o
ilicitud del acto médico, para que –si eventualmente así se decide- la
intervención pueda llevarse a cabo.
Y es que conforme ha
dicho la CSJN “cuando se trata de
resguardar el interés superior del niño atañe a los Jueces buscar soluciones que
se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los
trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir
a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela
constitucional “ (“Maldonado, Sergio A.” del
23.11.04 en JA Sup. 2006-I Jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación”)
Debe quedar bien claro,
que la solución que propongo no pretende generar la creación de una suerte de
venia judicial previa como requisito de la intervención médica, que no se
encuentra prevista en la ley.
Se trata de reconocer que
ante la ausencia de un criterio definitivo que despeje cualquier duda
interpretativa al respecto, eliminando el desconcierto de los profesionales
médicos, se impone que los órganos judiciales brinden respuestas claras al
urgente reclamo de la madre de la menor que se ha encontrado con la negativa
ante la falta de autorización judicial por parte de los médicos del Hospital.
IV.2. El segundo
agravio que desarrolla la
Sra. Asesora, ha sido dirigido a criticar lo que considera como
la “relativización del derecho a la vida” en la que – a su juicio- incurrió la
Sentenciante.
Para ello, la apelante
pone de resalto los párrafos de la sentencia en que se afirma que la protección
dispensada al nasciturus no es absoluta, sino que como todos los derechos
constitucionalmente reconocidos, está sujeto a limitaciones.
Con cita de los pactos
internacionales, de las Constituciones de la Nación y de la Provincia de Buenos
Aires, del Código Civil y de jurisprudencia de la CSJN, destaca que el derecho a
la vida es el primer derecho natural de toda persona humana, preexistente a toda
legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución
Nacional.
En el plano normativo,
analiza el status jurídico de la persona por nacer, explicando que se es persona
aún antes de nacer, y se goza de iguales prerrogativas y derechos que el ya
nacido. Enumera detalladamente la capacidad de la persona por nacer, y en
capítulo aparte destaca que el derecho a nacer, es anterior y nuclear del
derecho a la vida.
Su contenido se integra por el tiempo natural de su gestación y
es inviolable.
Se agravia de que la
Sentenciante considere que el derecho a la vida es susceptible de grados o
mediciones que permitan su dispensa o relativización ante circunstancias
concretas, jerarquizando la salud de la madre por sobre la vida del nasciturus,
lo que ha servido para fundar la proyectada “eliminación” de la persona por
nacer. Por el contrario, entiende que cuando entran en contraposición dos
valores y no es posible hacer efectivos ambos, la solución ha de derivarse
razonadamente de todo el derecho vigente. “La vida del hijo no es menos que la
salud de la madre, no estamos ante una opción entre una persona y una cosa, ni
entre una persona perfecta y otra incompleta” termina diciendo la representante
del nasciturus.
La Sra.
Asesora ha fundado en derecho su
agravio, evitando tratar el conflicto en base a convicciones propias o recurrir
a argumentos emotivos, y lo ha hecho con objetividad y discreción elogiable, y
así también debe ser tratado el agravio desde el punto de vista
normativo.
Es útil reseñar,
siguiendo a Francisco Muñoz Conde (“Derecho Penal: parte especial” undécima
edición, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996 página 75) a quien he de
transcribir en su tratamiento de los delitos contra la vida humana dependiente,
que la protección jurídico penal de la vida humana en su fase dependiente ofrece
particularidades que la distinguen necesariamente de la protección jurídico
penal que se brinda a la vida ya independizada.
“En primer lugar, la
vinculación orgánica que existe durante el embarazo entre el feto y la
embarazada determina una especial relación de dependencia de aquel frente a esta
que condiciona la protección jurídico penal que, en principio, merece la vida
humana dependiente. Ciertamente nada habría que objetar a una protección
absoluta de la vida dependiente si la continuación del embarazo no afectara
también otros bienes jurídicos dignos de protección, como la vida, la salud, la
libertad o la dignidad de la embarazada.”
“Pero muchas veces el
embarazo afecta seriamente a esos otros bienes jurídicos, planteándose un
conflicto de intereses que debe resolverse conforme el principio general de
salvaguarda del interés preponderante.”
“El problema jurídico se
plantea porque algunos consideran que el interés preponderante es, en todo caso,
la vida dependiente, es decir, el feto, convirtiendo a la mujer embarazada en
simple receptáculo de un ser superior al que deben rendirse todos los intereses
en juego, incluidos los de la embarazada misma (su vida, su salud, su libertad,
etc). Otros, en cambio, consideran que el interés preponderante es siempre el de la mujer
embarazada constituyendo el feto una simple prolongación del vientre de la
mujer, carente por completo de protección al margen de la que merece la mujer
misma”
Dice más adelante el
autor que vengo transcribiendo que “frente a estas dos posturas, ideológicamente
enfrentadas, se ha ido abriendo en los últimos treinta años en el derecho
comparado una postura intermedia que, partiendo de la protección jurídico penal
que merece también la vida dependiente y, por tanto, de la punibilidad de toda
destrucción voluntaria de la misma, procura tener en cuenta los intereses de la
embarazada afectados durante el embarazo, admitiendo, mediante la creación de
los oportunos instrumentos legales, un número mayor o menor de excepciones a esa
punibilidad genérica del aborto que se acepta como punto de
partida.
En nuestro derecho,
Andrés Gil
Domínguez (“Aborto voluntario: la constitucionalización de la pobreza” en
Revista La Ley 1998-F- 552) sostiene que la persona por nacer, “es una persona
ontológicamente distinta a la persona nacida, y que por este motivo ha recibido
a lo largo de la historia de la humanidad un tratamiento civil, penal, social y
moral distinto”.
Ejemplifica este autor
recordando que “el derecho penal ha castigado de manera más severa el homicidio
que cualquier forma de aborto”, que a diferencia del primero, el segundo no ha
sido incluido en los tratados de extradición, que “el derecho civil ha
considerado que los derechos de las personas por nacer son potenciales y solo se
consolidan en caso de nacimiento” (Cifuentes). Sostiene que desde la perspectiva
normativa cualquier daño que la mujer infiera a la vida en formación por abuso
de alcohol, consumo de drogas o tabaquismo, no merece reproche normativo, pero
que, una vez nacida la criatura los daños que con los mismos medios se cometan
contra la salud e integridad del niño si merecen la desaprobación de las normas
vigentes-.
En el mismo sentido cabe
recordar la opinión de Jorge Joaquín Llambías respecto a que la personalidad de
las personas por nacer no es perfecta, sino imperfecta (Tratado de derecho
civil: parte general tº 1 página 226 nº 329, décimo novena edición actualizada
con las nuevas leyes por Patricio Raffo Benegas, editorial Abeledo –Perrot
Bs.As. 2001 )
En cuanto a la protección
de la vida por nacer establecida en los pactos incorporados a la Constitución,
cabe señalar, con Gil Domínguez (LL 1998-F-592) que en ellos “se evitó utilizar
un concepto absoluto….porque habría implicado la derogación de los códigos
penales que regían en muchos países y que excluían la sanción penal en diversos
casos (art.86 del Código Penal Argentino).
La mayoría de los
ordenamientos establece una diferencia entre la protección dispensada a la
persona por nacer, que a la persona ya nacida (del dictamen de la Procuración de
la SCBA en la causa nº 98.830 con cita de Sandro Abraldes y Javier Esteban de la
Fuente “El aborto no punible en el sistema de las
indicaciones”).
De este modo, y aún
repasando el detallado inventario de la capacidad jurídica de la persona por
nacer que realiza la Sra.
Asesora, es evidente que la protección normativa de la persona
por nacer se encuentra diferenciada con relación a la que el ordenamiento brinda
a la persona nacida, y que consecuentemente la igualdad y protección absolutas
que se pregonan no son tales.
No obstante, la crítica tendría pleno
sentido si la autorización concedida atendiera exclusivamente a la configuración
del estado de necesidad, como causa de justificación. Pero, observo que una
lectura atenta del fallo muestra que la Sra. Juez de Menores previendo que
el presente pudiera considerarse un supuesto de colisión de dos bienes de igual
jerarquía, (como así lo hace la Sra.Asesora), y , con cita de Bacigalupo
Zapater , consideró que el caso igualmente encuadraría como “supuesto de no
punibilidad por disminución de la gravedad de la ilicitud, de no exigibilidad, o
también como excusa absolutoria objetiva que, como tales, excluyen la
responsabilidad de todos los participantes ( ver. Fs.147 vta y 148 con cita de
Bacigalupo Zapater, Enrique y López Barja de Quiroga, Jacobo “ Contestaciones al
programa de derecho penal..” allí citado), sin que para ello sea menester
otorgar preeminencia a un valor sobre otro.
En el mismo sentido, cabe
citar la posición de Edgardo Donna expuesta por la Dra. Franco en su respuesta,
respecto a que la mujer que ha sido violada y aborta, entraría en una causa de
no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede exigir héroes. (Donna
Edgardo, Derecho Penal Parte especial tºI editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe
1999 página 91).
En conclusión, entiendo
que este aspecto crítico de la decisión de la Sra. Juez de Menores, constituye
una razonada derivación del derecho vigente, y el agravio debe
rechazarse.
IV.3. Se agravia la Sra.
Asesora en cuanto la Sentenciante afirma que resulta contrario
a la dignidad personal de la joven madre “obligarla a soportar las consecuencias
de un hecho de tal naturaleza (refiriéndose al embarazo)”.
Sostiene que la conducta
autónoma de la madre no puede ser amparada por el art.19 de la Constitución
Nacional, en cuanto tal ejercicio perjudica al tercero que es
la persona por nacer. “Abortar no es una acción privada autorreferente desde que
se proyecta al hijo concebido sin posibilidad de defensa propia”, dice la
apelante.
Bien leídos, los párrafos
que la Sra.Asesora transcribe en su tercer agravio, no permiten concluir que la
Sentenciante afirme lo que ha visto allí la recurrente Asesora.
Creo que la Sra. Juez ha sido
suficientemente clara al decir que, es contrario a la dignidad personal de la
menor de catorce años, obligarla a
soportar un embarazo derivado de una violación, en tanto al prescindir de su
consentimiento se la estaría considerando un mero
instrumento.
Al respecto enseña
Antonio E. Pérez Luño que “ la dignidad humana constituye no solo la garantía
negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino
que entraña también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la
personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de la personalidad supone, a
su vez, de una lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad , sin interferencias
o impedimentos externos, de las posibilidades de actuación propias de cada
hombre; de otro, la autodeterminación
(...) que surge de la libre proyección histórica de la raza humana, antes
que de una predeterminación dado por la naturaleza (autor citado “Derechos
humanos, estado de derecho y constitución” editorial Tecnos, Madrid, sexta
edición, 1999 página 318).
Comprendido de este modo,
comparto el criterio de la Sentenciante, que encuentra plena apoyatura en el
derecho vigente (art.86 C.P.) conforme se indica con claridad en la sentencia
apelada.
IV.4.: Agravia también a
la apelante que la Sentenciante haya encuadrado el caso en el inciso primero del
artículo 86 del Código Penal. Considera que no se encuentra configurado el
“estado de necesidad”, pues “no se hallan reunidos los elementos que acrediten
con grado de certeza o fuerte verosimilitud, la existencia de riesgo psicofísico
exclusivamente derivado de la continuidad de la
gestación”.
Admite que la joven ha
padecido un indudable daño psíquico al haber sido víctima de un acto aberrante
por parte de su padrastro, pero entiende que el daño ya está causado y que en
ninguno de los informes se probó -con el grado de certeza exigible para la
gravedad de la situación- que la continuidad del embarazo provoque un daño
psíquico autónomo. No se borra el daño psíquico eliminando “el fruto” de la
violación, existiendo alternativas menos gravosas y peligrosas –aún para la
misma niña- como la entrega en adopción.
Refiriéndose al caso del
inciso 1º del art.86 del Código Penal, dice Zaffaroni (“Derecho Penal: parte
general” editorial Ediar, Bs.As. Noviembre de 2000, página 483 nº9) que “La
salud puede ser tanto física como psíquica, de modo que es correcto que el
Código no distinga y, por ello, puede considerarse el aborto practicado en el
caso de embarazo proveniente de una violación como una hipótesis más de riesgo
para la salud de la gestante”.
Más adelante el mismo
autor (página 612 nº10) reitera que “ La justificación del aborto debe abarcarse
dentro del ejercicio del derecho a la integridad física o mental, no solo en el
caso del aborto terapéutico, sino también del sentimental o ético, y del
eugenésico. Conforme a nuestra ley, la hipótesis general está contenida en el
inciso primero del segundo párrafo del art.86 CP: si se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser
evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro
para la salud abarcando la salud psíquica (toda vez que no distingue), el resto de las hipótesis constituyen casos
particulares de este supuesto: es
incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violación, es
susceptible de lesionar o agravar la
salud psíquica de la embarazada” (negrilla no
original).
De lo expuesto por el
reconocido jurista, surge que el supuesto del embarazo derivado de una violación
no es más que un caso particular de la hipótesis general de peligro para la
salud de la madre del inciso primero, por lo que el encuadre en dicha premisa
general, tiene expresamente en cuenta que el supuesto también se verifica
particularmente en el inciso segundo, en tanto el embarazo es producto de una
violación.
En igual sentido puede
verse el dictamen de la Procuradora, Dra. Falbo en la causa nº 98.830, en cuanto
manifiesta que el art.86 inc.2º del Código Penal exime de pena a cualquier mujer
que desea no continuar con un embarazo producto de un ataque a su integridad
sexual.
Sobre la ausencia de
prueba que contenga la suficiente contundencia o verosimilitud de peligro para
la salud psíquica de la menor, alegada por la apelante, la mera revisión de la
causa, que hago teniendo presente el encuadre conceptual transcripto en los dos
párrafos anteriores, me convence de lo contrario.
A fs. 69/71 obra el
informe de la Perito
Psicóloga del Tribunal de Menores nº1, Licenciada Beatriz
Malbrán que informa un pronóstico “reservado” para la menor por el riesgo de la
salud psíquica que importa el niño no deseado por su madre, señalando
previamente que “ su hijo sería la consecuencia viviente” del trauma padecido.
“El hijo sería el recuerdo permanente de la ofensa infringida…”, para finalizar
señalando que la interrupción del embarazo sería preventiva de estos
daños.
A fs-79/81 obra el
informe del Comité de Bioética del Hospital Privado de la Comunidad, en el que
expresamente se señala el riesgo de exposición de la menor a una patología
psiquiátrica severa irreversible, y que en la medida en que el tiempo de
gestación avance ese riesgo de desborde se incrementará. A ello debe agregarse
el informe ambiental de fs.64/65, las diversas entrevistas con la menor y su
madre, y la reiteración –ante preguntas concretas en la audiencia del 19 de
Febrero- de la opinión de la Licenciada Malbrán, quien
trabaja en temas de abuso sexual desde 1982, respecto a que mayor será el daño
psíquico que se cause a la menor negando la autorización que concediéndola (ver
acta de la audiencia a fs. 303 vta).
Todo lo expuesto pone en
evidencia que la continuidad del embarazo provocado por la violación del
padrastro, profundizaría la fragilidad del estado de la menor, exponiendo su
salud a serios peligros.
Es cierto que la
interrupción del embarazo no ha de borrar el trauma de la violación, pero
tampoco permitirá la presencia y continuidad de las consecuencias del hecho no
deseado. Juzgo entonces, como lo ha hecho la Sra. Juez, que se encuentran
reunidos todos los requisitos para la aplicación de la norma de
excepción.
IV.5. Uno de los
agravios centrales del recurso en tratamiento, es el referido al planteo de
inconstitucionalidad del art.86 del Código Penal, cuya resolución expresa ha
solicitado la apelante.
En relación a la
inconstitucionalidad pedida, considero que la protección del derecho a la vida,
como todo otro derecho reconocido constitucionalmente no es absoluto (art. 28
CN), y para ello baste señalar con Gil Domínguez que la legítima defensa, como
causa de justificación borra la antijuridicidad de la muerte causada al agresor
(ob.cit.; ver también el dictamen de la procuración en causa nº 98.830 SCBA).
La protección
constitucional dispensada a un derecho, no significa necesariamente protección
jurídico penal ( en tal sentido Gil Domínguez, Andrés op.cit; Sagües, Nestor
“Elementos de derecho constitucional” tº II, Astrea, Bs.As. 1997, páginas 264 y
siguientes, y los autores citados por la Sra. Asesora Dra. Franco a
fs. 192 vta. Gulco, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sabsay, Dalla Via, Zaffaroni,
etc).
La constitucionalidad del
art.86 del Código Penal ya ha sido resuelta por la CSJN en la causa: “Tanus,
Silvia c.
Gobierno de la ciudad de Buenos Aires” (Fallos 321:1415 en JA del 18-4-2001) y
en Fallos: 257:295; 262:45. En igual sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires en autos: “ E., L.M. y NN persona por nacer.
Protección. Denuncia, causa 98.830”.
En esta última causa, el destacado
dictamen de la Procuradora señala que “el art.86 resuelve un conflicto de
intereses entre la madre y el nasciturus. Es decir, por un lado la
vida del feto, y por el otro la libertad de la mujer que, como consecuencia de
un hecho delictivo y sin ningún tipo de participación voluntaria, debe afrontar
un embarazo no deseado. Esta protección de la vida humana en diferentes grados,
resulta totalmente legítima y
constitucional. Ello así, porque el legislador obró en el marco de sus
atribuciones y porque como ya adelantáramos, ningún derecho por más vital que
sea, es absoluto” (el destacado no es original).
Aúno a la expresado que,
con estos antecedentes, no parece legítimo contrariar la doctrina de la CSJN
según la cual se presume la constitucionalidad de las leyes, (“Peralta c.Estado
Nacional” LL 1991-C,158 considerandos 53 a 56, entre muchas otros) y solo la
demostración de la irrazonabilidad de la ley en su relación con las modalidades
del caso (“Cine Callao” LL 100-45 considerando XIX) habilita la declaración de
inconstitucionalidad y el consecuente apartamiento de las soluciones que el
legislador ha previsto.
Por todo ello, entiendo
que corresponde rechazar el pedido de declaración de inconstitucionalidad del
art.86 del Código Penal.
IV.6: Corresponde
tratar el sexto y último agravio, referido a la negativa a designar un tutor ad
litem.
Sostiene la Sra. Asesora en esta
parcela de su ataque que, en el caso, frente al pedido coincidente por ambos
Ministerios en cuanto a la designación de tutor ad litem respecto de la persona
por nacer, su rechazo patentiza una discriminación negativa entre
la joven
M.V. y su hijo por nacer, pues refiere que “la primera cuenta
con dos representaciones coadyuvantes (su progenitora y la Sra. Asesora de
Menores N°3 Dra. Adriana Franco), en tanto el nasciturus solo cuenta con la
representación (de la recurrente)”.
Afirma que esa solución
no sólo viola la normativa legal (art. 397 del CC.) sino que traduce una clara
violación al derecho de defensa en juicio de su asistido (art. 18 CN, art. 15
CPBA).
Finalmente indica que
oportunamente la Sra.
Juez de grado a fs. 63 admitió la designación del referido
tutor ad hoc.
En primer lugar debo
señalar que las particulares circunstancias del caso justifican superar
cualquier reparo que el tramite de la causa pudiera merecer en cuanto a la
incompatibilidad que presenta el proveído de fs. 63 - que ordenó la designación
de un tutor - y la resolución impugnada que desestima dicha designación
requerida, a la par que lo hace en la parte dispositiva y por los breves
fundamentos dados en ese tramo de la sentencia (ver punto 1 de la sentencia de
fs. 139/149).
A su vez, juzgo
conveniente recordar que de las constancias de esta causa surge que
la Dra. Silvia
Fernández –titular de la Asesoría de Menores N°1- a partir de
la resolución de la
Fiscalía General de Cámaras Departamental obrante a fs. 78 , y en particular de la aclaración efectuada
a fs. 87 interviene en esta causa representando al nasciturus, haciendo lo
propio la Dra.
Franco –Asesoría N°3- por la menor-madre.
Así continuó la causa,
bilateralizando el conflicto de intereses con la antedicha
representación.
Considero que, atendiendo
a la sustancia mas que a las formas, los derechos del por nacer están
adecuadamente defendidos por la propia apelante (arts. 18 CN, 15 CPBA, 8 y 25
CADH).
A todo evento, aprecio
que las particularísimas circunstancias de la causa habilitan a tornar difusos
los límites que la naturaleza coadyuvante de la intervención del ministerio
público pupilar impone, por regla, en la generalidad de los procesos en que
intervengan menores e incapaces (doctr. art. 59 del CC.); verificando que, en el
sub examen, los intereses del nasciturus obtienen una efectiva tutela, lo que
desplaza la configuración de la violación del derecho de defensa en juicio
alegada por la
impugnante. Prueba de ello es el tramite de este recurso.
Advierto que no debe plantearse la cuestión de la
defensa en juicio en términos cuantitativos. La ecuación formulada en la
expresión de agravios consistente en poner de resalto la intervención de un solo Asesor de menores por el
nasciturus y dos representantes coadyuvantes por la menor-madre se
detiene en una cuestión numérica y queda, desde toda perspectiva procesal, vacía
de contenido.
El principio de dualidad,
referido a las posiciones que deben observarse en los extremos de este conflicto
queda abastecido, en el caso, con el claro rol asignada a cada Asesora
interviniente. A su vez, esa intervención se traduce en la concurrencia a este
proceso en un pie de igualdad, desde el
punto de vista de la defensa técnica, de los derechos de la menor M.V. respecto de
los del nasciturus (arg. arts. 18 CN, 15 CPBA; 8 y 25
CADH).
Sobre la base de lo
expuesto considero que, no ha habido violación de la norma legal alegada, en
concreto del artículo 397 del Cód. Civ., pues sin desconocer que las funciones
del ministerio de menores mas que representativas son asistenciales y de contralor, nada
impide que, ante situaciones como las que aquí imperan, asuma aquél carácter
(art. 59 del CC; ver Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Parte
General”, T. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, decimonovena edición, p. 379 y
378 ).
Esto resulta compatible
con la ley local, desde que el artículo 23 de la ley 12.061 establece que
corresponde al Asesor de Incapaces peticionar en nombre del incapaz, por propia
iniciativa, cuando carezcan de
representantes o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u
oposición de intereses o resulte
necesario para impedir la frustración de los derechos a la vida, salud,
identidad y de ser oídos por el juez de la causa (conf. art. cit. Inciso 3°,
texto según ley 13.643).
Es por ello que el
agravio en tratamiento debe ser desestimado.
V: Si mi voto es
compartido deberá ser rechazado el recurso de apelación, y confirmarse
íntegramente la sentencia apelada.
Además de ello, propongo
que –teniendo en cuenta la recomendación efectuada para la eventualidad en que
se confirme la sentencia, por el Sr. Fiscal General en la audiencia de fs. 303,
se le haga saber al Sr. Juez de Garantías que entiende en la IPP nº
223.473
a los fines de que disponga las medidas necesarias para la
conservación de las pruebas y las notificaciones que estime pertinentes.
Atento la naturaleza de
la cuestión debatida he de proponer que no se impongan costas (art.68-2 del
CPC).
Por las razones y citas
legales expuestas, voto por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión el
Dr. Ricardo D. Monterisi dijo:
Adhiero al voto de mi
distinguido colega Dr. Loustaunau y efectúo las siguientes
acotaciones:
La Sra. Asesora de Incapaces en
elogiable pieza recursiva, pone de resalto, que el art. 86 del Código Penal es
palmariamente inconstitucional por vulnerar el derecho a la vida, que encuentra
tutela no solo en nuestra Constitución Nacional, sino también en Tratados
Internacionales de igual rango, por lo que me referiré a esta cuestión
sustancial.
1.- El derecho a la vida
ha sido caracterizado por la Corte Federal como el primer
derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y
que resulta garantizado por la Constitución Nacional,
de manera implícita en el art. 33, donde se establecen los derechos no
enumerados pero que nacen del principio de soberanía popular del pueblo y de la
forma republicana de gobierno (Fallos 302:1284; 32:1339, entre otros).
Vale la pena recordar que
fue precisamente Velez Sársfield, -que a su vez había integrado la Convención
Constituyente en 1860 y auspiciado la incorporación del art.
33 a
nuestra Constitución Federal- quien con posterioridad reglamentó este derecho
constitucional a la vida incorporándolo al Código Civil, como norma explícita en
el art. 70, reconociendo así la existencia de la persona humana desde la
concepción en el seno materno (Baigorria Claudia E.- Solari Néstor, “El derecho
a la vida en la
Constitución Nacional ¿Desde la concepción o desde el
embarazo?, en La Ley 1994-E, 1167).
Este derecho fundamental,
es prerrequisito de los demás derechos y libertades de los seres humanos, toda
vez que los mismos carecen de sentido en la medida que no se garantice la vida
de las personas, razón por la cual se lo ha definido como “el primero de los
derechos humanos” (Corte IDH,
Caso
Villagrán Morales y otros [Caso de los “Niños de la Calle”], sentencia de fondo
del 19-11-1999, párr.144; Ossola Alejandro “Las
resoluciones jurisdiccionales relacionadas con el aborto. Los casos de Mendoza y
Buenos Aires” La Ley 18-10-2006, S).
La Constitución
Bonaerense consagra expresamente el
derecho a la vida, señalando su comienzo “desde la concepción y hasta su muerte
natural (art. 12 inc. 1). Otras cartas constitucionales provinciales siguen la
misma ruta: Córdoba (arts. 4 y 19 inc. 1), Formosa (art. 5), Salta (arts. 10 y
17), San Luis (art., 13), Tierra del Fuego (arts. 13 y 14) y Tucumán (art. 35
inc. 1º).-
3.- En el ámbito
supranacional este derecho tiene similar tutela :
a) La Declaracion
Americana de los Derechos y Deberes de Hombre, señala en su art
I: “Todo ser humano tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
b) La Declaración
Universal de Derechos Humanos, en su art. 3 se expide en igual
sentido.
c)
El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prescribe en su art. 6.1 :” “El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente.”.
d) La Convención
Americana sobre Derechos Humanos, reconoce en su art. 4.1 :”Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del
momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
e) La Convención sobre
los Derechos del Niño, dispone en su art. 6:”1 Los Estados Partes reconocen que todo niño
tiene el derecho intrínseco a la vida. 2.- Los Estados Partes garantizaran en la
máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.- Con
relación a este artículo, nuestro país formuló una declaración unilateral,
señalando “que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho
años de edad”.
Como es sabido todas
estos instrumentos internacionales, a partir de la reforma constitucional del
año 1994, tienen linaje constitucional, con la salvedad que no derogan ningún
artículo de la Primera
Parte de nuestra Carta Magna, y se consideran complementarios
de los demás derechos y garantías por ella reconocidos (arts. 75 inc. 22).
Como bien apunta Gelli,
esta jerarquización del Pacto de San José de Costa Rica, provocó que la
protección del derecho a la vida –reconocido en el art. 70 del CC- adquiriera
un mayor
voltaje, ingresando ahora al bloque de constitucionalidad federal (Gelli María
Angélica, “Constitución de la Nación Argentina, Comentada
y Concordada”, 3ra. ed.,,pág.385, Buenos Aires, 2005).
4.- La columna vertebral
del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, me refiero
concretamente al Pacto de San José prescribe en su art. 4.1 –tal como
adelantara- que este derecho fundamental “estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción”, esto significa que para el Pacto el concepto del derecho
a la vida no es de carácter absoluto, admitiendo excepciones a la regla general
de protección.
5.- Esta cuestión fue
motivo de análisis por parte de la Comisión
Interamericana de
Derecho Humanos con motivo de la denuncia formulada en el año 1977 contra
los Estados Unidos de América y el Estado de Massachussets, por violación al
derecho a la vida, conocido como el caso “Baby Boy”, a raíz de una sentencia
dictada por la Corte
Suprema del país del norte, y que absolviera al médico que, con
consentimiento de la madre, practicara el aborto, y que impidiera la vida de
“Baby Boy”.
En la resolución de ese
caso, al realizar la Comisión un pormenorizado estudio de los trabajos
preparatorios tanto del art. 1 de la Declaración Americana y
del Pacto de San José, en relación
con el derecho a la vida, y en
particular de la inserción de las palabras “en general” en el art. 4.1 de
este último, se señaló que dicha expresión tuvo por objeto permitir la
subsistencia –por no incompatibilidad- de la preexistencia de aquellas
legislaciones nacionales que no son restrictivas de abortos en especiales
situaciones.
En particular referencia
a estas “especiales situaciones” se mencionan en el informe (párr. 19 “e” y “f”)
–entre otras- cuando sea necesario para salvar la vida de la madre o, para
interrumpir la gravidez de una víctima de estupro, individualizandose al art. 86
de nuestro Código Penal como un claro ejemplo en ese sentido (Conf. CIDH, Res.
nro.23/81, caso 2141, Estados Unidos de América, del 6 de marzo de 1981-; SCBA,
Ac. 98.830, 31-7-2006, "R. , L.M. , ‘NN Persona por nacer. Protección.
Denuncia”, voto del Dr. Soria, pto.6.3).
Es de destacar que siendo
la Comisión
Interamericana uno de los dos órganos competentes para
supervisar el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados partes en
el Acuerdo de San José (art. 33), sus informes deben servir de guía para la
interpretación de la Convención por parte de los jueces nacionales en los casos
que les toque decidir, como en el sub examine (CSN, Fallos 321:3555, voto de los
ministros Boggiano y Bossert, cons. 10,14 y 16; Hitters Juan C. “Los tribunales
supranacionales”, La Ley 16-8-2006, 1).
6.- En base a este plexo
normativo cualquier ley que autorice con
generalidad el aborto, resulta ser inconstitucional. Así por ejemplo,
tal como lo menciona Sagüés, el llamado aborto “discrecional o libre” -producto
de la simple voluntad o criterio de la progenitora-, pues en tal caso, como
anota el distinguido constitucionalista, el derechos a la libertad de elección
de la madre, cede ante el derecho a la vida del feto. (Sagüés Néstor Pedro,
“Elementos de Derecho Constitucional”, tomo 2, 2da. ed. actualizada y ampliada,
pág. 263-264, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998).
En esta línea de
hermenéutica, calificada doctrina autoral, señala que si bien la Convención
Americana, protege la vida desde la concepción, frente a
determinadas circunstancias especiales y en determinado tiempo, permite la no
penalización del aborto consentido en consideración de otros derechos por la
misma carta internacional y que son atinentes a la mujer (Gil Domínguez, Fama y
Herrera, “Derecho Constitucional de Familia”, t. II, pág. 1030, Ed. Ediar,
Bs.As., 2006).
Al respecto Quiroga Lavié
destaca que si bien la Convención Americana
protege la vida desde la concepción, “ello está afirmado ‘en general’, como bien
puede advertirse en la redacción del art. 4.1 de dicho texto. Al hablar de ‘en
general’ la Convención ha querido ‘desdogmatizar’ la protección de la vida,
dejando a las legislaciones de cada Estado, la resolución de los casos de
excepción, de acuerdo con las necesidades y la cultura de cada pueblo”
(Quiroga Lavié Humberto, “Los derechos humanos y su defensa ante la
justicia”, pág.39, Ed. Temis, Bs.As., 1995).
De su lado, el recordado
maestro Bidart Campos opina, que la Convención excepcionalmente tolera
que el derecho a la vida no se lo proteja a partir de la concepción; “o sea que el tratado quizás admitiría
causales muy restringidas y recaudos muy severos para el aborto especial -y
nunca general-. (Bidart Campos G., “Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino”, tomo III, pág. 178, ed. Ediar, Buenos Aires,
1989).
7.- Queda claro en
consecuencia que la interrupción del embarazo no es bajo ningún punto de vista
tolerado por la CADH, que solo otorga venia al legislador para su procedencia en
la medida que se lo establezca bajo
condiciones muy restringidas y precisas, como serían los casos del
denominado aborto terapéutico o
necesario –provocado para salvar la vida o la salud de la madre-, o del aborto llamado sentimental o ético
–practicado sobre la víctima de una violación-, y del aborto eugénico o eugenésico
–practicado sobre la mujer idiota o demente- y que declara impunes nuestro
Código Penal en el art. 86 inc. 1º y 2º.
8.- De lo precedentemente
expuesto – con perdón de la hipérbole- queda claro que para la ley vigente, en
una norma que es de claro orden publico, fuera de esos casos no existe posibilidad de autorizar por
decisión de la madre la realización de un aborto.
En el sistema
constitucional que nos rige ( art. 31 de la C.N.), basado en el principio de la
separación de poderes o de funciones del Estado y del derecho codificado, la
jerarquía normativa establece que la ley vigente mientras no sea modificada por
el legislador ha de ser aplicada, sin que el intérprete judicial, al hacerlo al
caso, pueda abrogarla o modificarla, con excepciones reglamentarias ni por
considerarla injusta, pues de lo contrario se instauraría una justicia de
equidad, que nuestro sistema normativo no acepta( art. 18 de la
C.N.).
La posibilidad de agregar
o no otras causales para la no punibilidad del aborto que las actualmente
previstas por el art. 86 del Código Penal es tarea que corresponde al legislador
y no a la justicia (arts. 15 y 16 del Cod.Civil), y si ésta lo hiciere se
convertiría en legislador, haciendo peligrar no solo el principio de la
separación de poderes o funciones estatales, sino la esencia de los principios
republicanos de gobierno.-
Por lo tanto, y
respondiendo así a la cuestión de constitucionalidad planteada por la apelante,
considero que, luego de ponderar todas las normas del bloque de
constitucionalidad señaladas, el art. 86 del Código Penal encuentra su debido
quicio en nuestro sistema jurídico.-
Por todo lo expuesto voto por la
afirmativa
A la misma cuestión
la Dra. Nélida
I. Zampini dijo:
Adhiero a los fundamentos
dados por los magistrados que me precedieron en el orden de votación, a
excepción del punto III del voto del Dr. Roberto J. Loustaunau, a mas de ellos
agrego:
I) ANTECEDENTES DE
LA
CAUSA-PRUEBA PRODUCIDA EN AUTOS.
A fs. 1 se presenta la
madre de la menor denunciando que su hija de 14 años ha sido abusada sexualmente
por su concubino quedando embarazada.
A fs. 17 y 18 con los
antecedentes médicos se fija audiencia para que concurra con la progenitora y su
hija con el fin de realizar las evaluaciones y peritaciones conducentes a los
efectos de conocer el estado de la menor y si es necesaria su derivación a
tratamiento psicoterapéutico, y asimismo ordena poner en conocimiento de la
fiscalía en turno.
Se agrega informe médico
de la menor (ver. fs. 25).
En la audiencia de fs. 26
manifiesta quienes integran el grupo familiar, que concurre a la escuela y que a
raíz de la situación familiar el concubino de la madre no vive en su casa. Lo
hace también la mamá fs.27.
Más adelante se realiza
entrevista psicológica a la menor y a la madre, concluyendo la perito psicóloga
que la menor se siente angustiada, que llora cuando se refiere a la conflictiva
familiar. Presenta signos frecuentes en víctimas de abuso sexual, que se
diferencia acorde a la edad de cada niño. Se indica tratamiento
psicológico.
A fs. 44 la Asesora de
Menores Silvia Fernández mantiene contacto en forma personal y directa con
la niña M.
V. en cumplimiento del art. 12 de la CDN, quien representa a la
persona por nacer.
A fs. 60/61 se presenta
nuevamente la madre de la adolescente manifestando que había concurrido al HIEMI
donde es recibida por el jefe de obstetricia quien le expresa que si su hija no
era idiota o demente no iba a poder efectuarse un aborto, o que haya una orden
judicial al respecto.
Luego concurre a la
fiscalía, a la
Defensoría General, como a la Asesoría de Menores. Agrega que
fue visitada por una asistente social y la joven no estuvo interesada en hablar
con ella. Agrega “que no quería hablar más con nadie, porque cada vez que habla
con alguien, ella se siente peor y nadie le da una solución, sino que le dan a
entender que va a tener que seguir con el embarazo.”
A fs. 64/65 se agrega
informe asistencial.
A fs. 67 declara
nuevamente la joven refiriendo que no quiere tener el bebé e irrumpe en
llanto.
La madre de la menor
presente en el acto expresa “que para
ella hubiera sido más fácil hacerle practicar el aborto a su hija antes de hacer
la denuncia...y no tendría que haber expuesto a su hija a tantas audiencias como
entrevistas e interrogatorios a los que fue sometida sin que se le diera
solución a su problema”.
A fs.69/71 eleva el
informe psicológico de la joven y concluye con párrafos de la licenciada Eva
Giberti hablando de la madre menor y la preocupación por el
embarazo durante la pubertad.
Señala que en el presente
caso es necesario definir prontamente por el tiempo de gestación si la menor
agraviada tendrá la posibilidad de realizar una vida normal, una vez elaborado
el trauma padecido, tratando de superar sus recuerdos y sus pérdidas, con su
hijo nacido. Su hijo sería la consecuencia viviente de esta situación que podría
ser obstáculo en esta resolución y proyecto de vida.
Por lo que se infiere que
la continuidad del embarazo por el riesgo, la salud física de la menor y el
futuro producto del abuso, el niño no deseado por su madre y marca del mismo
sería de pronóstico reservado para la menor en la doble circunstancia de mujer y
madre y como consecuencia el niño hijo.
Dictamina que sería
preventiva la interrupción del embarazo en la constitución psíquica de la menor
en plena adolescencia y su familia actual que la contiene y protege y el futuro
de ambas, niña y familia.
A fs. 73 se libra oficio
al Comité de Bioética del Hospital Privado de Comunidad agregando su
respuesta.
En sus párrafos principales se indica:”
Consideramos que nos encontramos ante un conflicto de valores entre la vida del
hijo por nacer y la integridad física y psíquica y aún la vida de la joven dada
la extrema vulnerabilidad manifiesta a un riesgo cierto de muerte, si pretende
deshacerse del feto sin la ayuda de profesionales médicos. Destaca que la menor
gestante como su madre invocan un sufrimiento grave y cierto provocada por el
embarazo consecuencia de la violación padecida.
Más adelante dice: “...En
efecto, el trauma psíquico puede resultar de un solo acontecimiento que resulte
violento o por la suma de varios acontecimientos que alteren la economía del
psiquismo y los principios que que rigen la vida del psiquismo. La magnitud del
estimulo traumático está relacionada proporcionalmente con el efecto
desorganizador sobre el psiquismo, proceso que inevitablemente dará lugar a
trastornos psicopatológicos y/o psiquiátricos de variable severidad, en no pocos
casos de carácter irreversible. Se trata de una niña violada por el padrastro
(figura masculina de algún modo revestida como paterna), con 13 años de edad al
momento del brutal hecho. Embarazada a consecuencia de esta violación, con un
real registro de trauma de parte de la niña, quien vivencia la situación con
mucha angustia y dolor, con conciencia de la situación que atraviesa, y reclama
se alivie semejante padecimiento que amenaza desbordarla. De aquí en más la
irrupción de esta experiencia traumática exigirá de la niña enormes esfuerzos
psíquicos (con inciertos resultados) que intenten reparar este daño. El modo en
que pueda procesarlo, el devenir de los acontecimientos venideros
irreversiblemente atravesados por el trauma, la posibilidad o no de
neutralizarlo, podrá variar a lo largo de la vida. Pero la práctica clínica en
salud mental nos muestra la persistencia de rebrotes traumáticos que se
mantienen en la vida adulta, con frecuencia asociados al silenciamiento,
conducentes a tolerar, sobrellevar, negar o desmentir diversas formas de
violencia. Entendemos que en el origen y desarrollo de ciertos trastornos
psiquiátricos severos, están asociados a factores externos que amenazan la
estabilidad de la estructura psíquica y recursos posibles que impidan un
derrumbe de la misma...”.
“La ausencia de sanción por parte de la
Justicia (Estado), que en el ámbito psicosocial inhabilita las funciones que
debería cumplir en cuanto garante del orden simbólico, lugar de terceridad y
como regulador de los intercambios, deja abierta la posibilidad de reactivación
periódica de vivencias de desamparo que operan como un factor desestructurante
del psiquismo.
De los informes
psicológicos obtenidos se deduce que esta niña es ya una paciente en riesgo
psíquico, con una fragilidad estructural agravada por el trauma, la no respuesta
a su deseo, y la imposición de que acepte un embarazo que rechaza.
También del informe puede inferirse el riesgo al acting,
buscando una solución que ella no siente se le ofrezca en el ámbito que
la solicita.
Es previsible, que a medida que el tiempo de gestación avance
este riesgo de desborde se incremente. En esta instancia, el derrumbe
psicológico es un hecho que expone a la menor a una patología psiquiátrica
severa irreversible (en las entrevistas sucesivas, la niña se angustia, llora e
interroga sobre la posibilidad de terminar con el embarazo arrojándose de un
médano, o golpeándose, o recurriendo a otros medios...”
Después se refiere al
aspecto jurídico fundándolo en doctrina y jurisprudencia, en los art. 86 inc. 1º
y 2º.
Concluye que en el caso
de autos la maternidad a la niña le viene impuesta por el abuso sexual de su
padrastro. La norma penal predispone a la solución del conflicto de bienes
jurídicos a favor de la licitud de conferir a la mujer o a su representante
legal en este caso, la opción por proseguir o interrumpir el embarazo en las
gravísimas circunstancias detalladas.-
A fs.84/85 se presenta
la Dra. Adriana
Franco en representación de la menor.
A fs. 95/96 se presenta
nuevamente la menor con su madre.
Se refleja en la
audiencia la necesidad que expresa la menor de que no se le pregunte más sobre
lo mismo.
A fs. 114/129 se presenta
la Dra. Silvia
E. Fernández en representación de los intereses de la persona
por nacer. Peticiona el derecho a nacer como derivado del derecho a
la vida.
Señala el concepto de persona y plantea la jerarquía y
protección constitucional. Señala que el art. 86 inc. 2 del CP no dispensa de
punibilidad al aborto cometido en todo caso de violación. Tampoco considera
aplicable como argumento interpretativo la solución terapéutica contenida en el
art. 86 inc. 1º. Señala que el supuesto de autos difiere de lo resuelto por
la Suprema
Corte de Bs. AS.”R.L. M.” del 31/7/2006, también plantea la
inconstitucionalidad del art. 86.
A fs. 131 se presenta
la Dra. Adriana
Franco a los fines de solicitar autorización legal de un aborto
a la menor.
Señala que nos encontramos frente a la aplicación del art. 86
inc. 2 del Código Penal. Agrega sobre el conflicto de intereses existentes entre
el derecho a la vida y el derecho a la salud. Después hace una
interpretación y alcance del art. 86 inc. 2.
También se ha dado
intervención a la fiscalía en turno por el delito de abuso
sexual.
A fs. 139/149 conforme lo
dispuesto en el art. 86 inc. 1º; 10 inc. B) DL 10.067/83, art. 1,3,6,19,23 Y 24
CIDn, con citación a la Asesora de Menores, la Sra. Juez resolvió: “1)No hacer
lugar al pedido de las Asesorías intervinientes, en cuanto al nombramiento de un
Curador “ad litem” para el nasciturus, atento a que la jurisprudencia ha juzgado
innecesaria la designación de tutor especial cuando la representación promiscua
del Ministerio Público garantizada la adecuada defensa de los intereses del
menor siendo ello corolario de lo dispuesto en el art. 61 del C.C. (C. Civil 1,
Cap. 8/24; J. A 12-703,
C. Civ. 1 Cap. 4/12/39, J.A. 68-739). 2)Conceder
autorización para la interrupción del embarazo de la menor, argentina, nacida el
02 de diciembre de 1992, D.N.I. nro. 36.987.431, medida que deberá efectivizarse
en el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil con profesionales del
Servicio de Obstetricia y Ginecología Especializado.3) Previamente y a los
efectos de salvaguardar los derechos a la salud de la menor causante ofíciese al
Hospital para que previamente se le realice a la menor todos los estudios
médicos necesarios para determinar que la práctica puede llevarse a cabo según
las reglas de lex artis.4)A fin de salvaguardar la prueba de cargo que
contribuya al esclarecimiento del delito que se investiga, solicítese la
preservación del producto de la gestación en recipiente cerrado estéril sin
formol con sustancia que lo preserve. Autorízase para tal procedimiento la
concurrencia de un médico del Cuerpo de Policía Científica Departamental quien
deberá garantizar su conservación de acuerdo a las practicas periciales
pertinentes. 5) Notifíquese con habilitación de días y horas. Firme, líbrense
los oficios correspondientes.6)Póngase en conocimiento de la UFIJE interviniente
lo aquí resuelto con copia y expresa constancia que a la fecha la resolución no
ha adquirido firmeza”.
A fs. 151/169 apela la
Asesora de Incapaces en representación del nasciturus.
Comenzare a desarrollar
los agravios en forma distinta a la propuesta por la
apelante.
II) PLANTEO DE
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 86 DEL CÓDIGO PENAL.
El análisis de la validez
constitucional de las normas que autorizan el aborto voluntario si bien es ardua y
compleja, no resulta novedosa en el derecho comparado (Un completo panorama de
esta cuestión, se puede consultar en la obra de Marín Gámez, José A.; "Aborto y constitución", Universidad de
Jaen, Jaen 1996).
En efecto, a poco de recorrer los anales de doctrina y jurisprudencia se
puede advertir que los superiores tribunales de las más diversas latitudes han
debido pronunciarse en torno a una materia tan sensible como la que hoy nos
convoca, esgrimiendo un crisol de argumentos en uno y otro sentido que permiten
avizorar a cualquier operador jurídico que se interna en un sendero de difícil
tránsito, en el que -a medida que avanza- las malezas de las incertidumbre van
tornado oscura e incierta su salida (Acerca de la cuestión en España se puede
consultar Fosar Benlloch, Enrique; "La
interrupción voluntaria del embarazo, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 11 de abril de 1985 en relación al Sistema Europeo de
protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Examen de las
decisiones de la
Comisión Europea", Actualidad Civil, número 23, 1987, pp.
1409 y ss.; acerca de lo acontecido en Italia ver Botta, Rafaelle; "El derecho a la vida en el ordenamiento
jurídico italiano", en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol.
VIII, 1992, pp. 266; en torno a la situación en Francia se puede consultar la
obra colectiva "Interrupción voluntaria
del embarazo y responsabilidad penal objetiva", "II Jornadas
Italo-Franco-Luso-Españolas de Derecho Penal", Avila, Alcalá de Henares,
1981, pp. 67 y ss.; un exhaustivo análisis de lo sucedido en Alemania ha sido
efectuado por Huerta Tocildo, Susana; "Criterios para la reforma del delito de
aborto", en la obra colectiva "La
despenalización del aborto", Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra,
1983, pp. 25 y ss.; la evolución de lo acontecido en Estados Unidos se puede ver
en Motilla, Agustín; "La legalización del
aborto en el Derecho Comparado", en Anuario de Derecho Eclesiastico del
Estado, vol. VIII, 1992, pp. 138 y ss.; entre otros).
Como no podía ser de otro
modo, en nuestro país la cuestión ha sido objeto de meditados análisis por parte
de una legión de notables constitucionalistas, que han abordado la temática
desde diferentes aristas (Gelli, María A.; "El derecho a la vida en el
constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones", La Ley 1996-A, pp. 1455 y
ss.; Barra, Rodolfo, "La protección
constitucional del derecho a la vida", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pp. 62
y ss., Sagües, Néstor; "Elementos de
Derecho Constitucional", Astrea, Bs. As., 1997, T. II, pp. 264 y ss.; Solari,
Néstor - Baigorria, Claudia; "El derecho
a la vida en la
Constitución Nacional", La Ley 1994-E, pp. 1167 y ss.; una
prolija reseña acerca de la opinión de destacados constitucionalistas ha sido
efectuada por Gil Domínguez, Andrés; "Aborto voluntario, vida humana y constitución", Ediar, Bs. As., 2000, pp.
263 y ss.).
Sin detenerme a analizar la encendida y conocida polémica suscitada en
torno a la jerarquía de los tratados internacionales, la supremacia del texto
constitucional y la composición del bloque de constitucionalidad luego de la
reforma operada en el año 1994, considero que -cuando menos someramente- se
debería evaluar la posible colisión de la norma que autoriza el aborto voluntario con los tratados
internacionales previstos en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución
Nacional (sobre el tópico mencionado se puede consultar
Barroso, Fernando
L.; "La supremacia y la
reforma constitucional: el problema de los tratados internacionales sobre
derechos humanos", E.D.
163-922; Jiménez, Eduardo P.; "Los tratados sobre derechos humanos como
pauta interpretativa obligatoria dirigida a los poderes públicos" E.D.
163-900; entre otros).
De los instrumentos internacionales citados se puede extraer que tutelan
directamente -aunque con diferente extensión- el derecho a la vida el artículo 1
de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 3 de
la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, el artículo 6 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y el artículo 4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
El sentido y alcance del artículo 1ro. de la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y del artículo 4to. de la Convención
Americana de Derechos Humanos fueron prolijamente delimitados
por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en la causa "Baby Boy".
En lo atinente al
artículo 1ro. de la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre -tal como lo relata Andrés Gil Domínguez- debe recordarse
que la redacción originaria del proyectado artículo 1ro. del mencionado
instrumento fue modificada y reformulada por el comite jurídico interamericano,
habida cuenta que "...era incompatible
con las leyes que regían la pena capital y el aborto, en la mayoría de los
Estados americanos. En efecto, la aceptación de este concepto absoluto -el
derecho a la vida desde la concepción- habría implicado la derogación de los
artículos de los códigos penales que regían en 1948 en muchos paises, porque
esos artículos excluían la sanción penal por el crimen de aborto, si se lo
ejecutaba en uno o más de los siguientes casos: a) cuando es necesario para
salvar la vida de la madre, b) para interrumpir la gravidez de una víctima de
estupro..." y -por tal motivo- "...
el artículo I de la Declaración no incorporó la noción de que el derecho a la
vida existe desde el momento de la concepción ..." (Gil Domínguez, Andrés;
"Aborto voluntario, vida humana y constitución", Ediar, Bs. As., 2000, pp.
164 y ss.).
Con ello quiero significar que en la redacción final de la norma se
intentó compatibilizar la tutela supranacional del derecho a la vida con lo que
ya establecían los Códigos Penales -incluido el nuestro- latinoamericanos en
materia de aborto, lo que conduce a concluir que en modo alguno existe una
colisión entre lo establecido por los dos incisos del artículo 86 del Código
Penal con el artículo 1ro. de Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre.
En lo que concierne al artículo 4 de la Convención Americana,
debe señalarse que una vez analizados los motivos que prevalecieron en la
Conferencia de San José al adoptarse la definición final del derecho a la vida y
en la que finalmente se estableció que "... este derecho estará protegido por la ley
y, en general, desde la concepción...", tampoco se advierte colisión alguna.
Como lo ha señalado Barra, "...La
Convención de Costa Rica establece para los Estados partes la interdicción de la
desprotección legal arbitraria del derecho al respeto de la vida del por nacer,
Lo arbitrario es lo no fundado en una razón admisible para el derecho. En
consecuencia no sería conforme a la Convención -y por tanto, a nuestra
Constitución- una ley que no sancionase penalmente el aborto llevado a cabo por
la mera decisión de la madre, o por razones de mera conveniencia, situación
económica, "plan de vida", etcétera. En el sistema de la Convención, que protege
tan fuertemente la vida, lo arbitrario es todo aquello que no se encuentre
fundado en una causa grave y excepcional -como ocurre para la admisión de la
pena de muerte:"por los delitos más graves"- sujeta al margend e apreación del
legislado, aunque sometida a esta clara intención constitucional. Pueden ser
consideradas causales graves y excepcionales de no imputabilidad las generales
del artículo 34 del Código Penal, o las particulares, para el aborto, del
artículo 86 ...."(Barra, Rodolfo C.; "La protección constitucional del derecho a
la vida", Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, pp. 61 y ss.).
Desde esa perspectiva, afirma Andrés Gil Domínguez que "...en principio, la Convención Americana
protege la vida desde la concepción, pero permite, frente a determinadas
circunstancias especiales y en un determinado tiempo, la no incriminalización
del aborto consentido, en consideración a otros derechos que el pacto de San
José de Costa Rica contempla y que
son atinentes a la mujer ..." (Gil Domínguez, Andrés; "Aborto voluntario, vida humana y constitución", Ediar, Bs. As., 2000, pp.
164 y ss.).
En cuanto a la Convención
sobre Los Derechos del Niño, debe apuntarse que tiene suma gravitación sobre la
cuestión la declaración interpretativa
efectuada por el Estado Nacional al tiempo de ratificarla, habida cuenta que
la misma "... no puede ser admitida como
reserva, pero sí como una interpretación determinada en un campo de varias
posibilidades. Esto no siginifica que el Estado argentino esté obligado
internacionalmente, a penalizar el aborto voluntario en todo momento y
circunstancias, o bien, que no pueda optar por una vía de protección alternativa
al derecho penal..."(Gil Domínguez, Andrés; "Aborto voluntario, vida humana y constitución", Ediar, Bs. As., 2000, pp.
169 y ss.).
Respecto a la aparente contradicción habida con el resto de los
instrumentos internacionales y con la propia Constitución
Nacional, no cabe más que concluir que "... se puede decir que la vida humana en
formación esta protegida constitucionalmente y también se puede decir que
es constitucional
un sistema que despenalice el aborto, porque atiende a otro
tipo de valores existentes en la sociedad como, por ejemplo, que la realidad
sociológica demuestra que los efectos de la penalización del aborto llevan a la
destrucción de vida de mujeres...(opinión de la Dra. Aida R. Kemelmajer de
Carlucci, reproducida por Gil Domínguez, Andrés; "Aborto voluntario, vida humana y constitución", Ediar, Bs. As., 2000, pp.
263).
En consecuencia no hay colisión del artículo 86 del Código Penal con
la Constitución
Nacional y los Tratados Internacionales.
III) CUARTO AGRAVIO.
ENCUADRAMIENTO DEL CASO EN LA CAUSAL PREVISTA POR EL
ART. 86 INC. 1 DEL CÓDIGO PENAL.
El artículo 86 segunda
parte del Código Penal señala: “El aborto practicado por un médico diplomado con
el consentimiento de la mujer en cinta no es punible: 1) Si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida en la salud de la madre, y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
En este caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.
Entonces en situaciones
donde la mujer ha ejercido la elección sexual y se realiza un aborto se
encuentra reprimido en el art. 85 del Código Penal.
La cuestión se centra en
que la menor ha sido violada por el compañero de su mamá, y esta violación ha
producido un embarazo.
A los fines de oír a la
menor en cumplimiento del artículo 12 de la Convención sobre los derechos del
niño y 50 de la ley 10.067 e informada del motivo de la audiencia, sobre lo que
desea hacer, responde “sacarse eso”. (ver fs. 305)
También se ha realizado
una audiencia con la madre de la menor, psicólogas intervinientes en autos y los
representantes del ministerio público dejándose constancia a fs.
303/304.
Cabe preguntarse entonces
si la cuestión de autos encuadra dentro del art. 86 del Código Penal.
Tal como surge de las
pruebas producidas en autos, de las audiencias tomadas ante la Sra. Juez de Primera
Instancia, del dictamen de la psicóloga del Tribunal Licenciada Malbran, y el
dictamen del Comité de Bioética del Hospital de la Comunidad se concluye de los
informes obtenidos que es una
paciente en riesgo psíquico, con una fragilidad estructural agravada por el
trauma, la no respuesta a su deseo y la imposición que acepte un embarazo que
rechaza, puede inferirse también riesgo al acting, buscando una solución que
ella no siente se le ofrece en el ámbito que solicita. Concluye que la menor
puede llegar a una patología psiquiátrica severa e
irreversible.
Dada la gravedad de la
situación traumática, y el pronóstico que señala el dictamen es decir una
patología psiquiátrica severa e irreversible, es evidente que se configura un
grave riesgo a la salud de la menor.
Cuando se habla de salud en el art. 86
inc. 1º abarca tanto la salud física como psíquica, es decir, es el derecho a la
salud integral.
En un trabajo de
la licenciada
Eva Giberti refiriéndose a la encefalía y daño psíquico en la
madre, se dice: “Psicológicamente evaluado, se asocia con la idea de trauma que
implica herida, lesión, amenaza, intrusión o destrucción psicofísica con
alteración de la funcionalidad del sujeto y arriesga la alteración de sus
procesos psíquicos al constituirse en memoria traumática. El daño resulta del
desborde de los mecanismos de defensa que están preparados para defender al
sujeto de los estímulos exteriores e intentos cuya violencia resulte inabarcable
para el psiquismo. El trauma puede
depender de un hecho sorpresivo o instalarse de modo consuetudinario,
insidiosamente; con el transcurrir de la historia del sujeto se convertirá en un
daño de diverso calibre. Su efecto puedo ser desbastador, pasajero, crónico
o coyuntural y admite diversos matices. Su eficacia depende de la capacidad y
los mecanismos de defensa, de la vulnerabilidad del sujeto y en oportunidades de
su estado de desvalimiento. La consecuencia traumática del impacto padecido,
se considera daño psíquico y afecta a la estructura total de la persona, con
efectos de diversa índole en el soma y en la organización del psiquismo y de la
vida social, (Revista de Derecho de Familia: “Bioetica y Derecho de Familia”
Nro. 21, pág. 46).
Es indudable que de los
elementos aportados a la causa surge claro que se encuadra la cuestión de autos
en el art. 86 inc. 1º del Código Penal.
Es lo que la doctrina y
jurisprudencia denomina “aborto terapéutico”.
Así lo ha entendido
la Suprema
Corte de Justicia de la Nación: “ El resultado de la
ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho a la salud de
la madre fue consagrado por el legislador en el artículo 86, segundo párrafo,
inc. 1º del Código Penal, con la permisión del llamado “aborto terapéutico”, que
establece una causa de justificación y no de mera disculpa (disidencia del Dr.
Enrique
Santiago Petracchi). Corresponde distinguir, por un lado, el
daño a la salud psíquica y, por otro, el sufrimiento, ya que el primero podría
-siguiendo los criterios y recomendaciones del Comité de Bioética de Unesco y de
la Organización
Mundial de la Salud- en determinadas circunstancias comprobadas
ser equiparado al riesgo para la salud física a los fines de decidir sobre la
procedencia de un aborto terapéutico mientras que el sufrimiento no, ya que
ninguna persona está exenta de él mientras viva; está en la raíz de la condición
humana y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al
hacerlo deben sopesar otros derechos y otros intereses (disidencia del Dr. Julio
Nazareno). (CSJN, c. 421.XXXVI, 11-1-2001, "T“, S. c. GCBA” Fallos: 324-5;
LL2001-E-264; LL2001-A-189;LL2001-B-185;DJ 2001-1-523; DJ 2001-3-374;ED
191-429;JA 2001-II-357;Rev. Uni.2001 Nr. 1, pág. 11 (citado por Edgardo Alberto Donna,
“El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia” T II, pág.290 y
sgtes).-
A ello cabe agregar no
solo que la menor ha sido víctima del delito contra la integridad sexual (art.
119 del Código Penal) sino que como surge de la prueba producida en autos, la
joven sigue siendo víctima tanto en el ámbito del hospital público, como en el
servicio de justicia, ya que no tiene respuesta a su
situación.
Se observa en las
distintas declaraciones la negativa de la menor a presentarse a las
audiencias.
Así ha concurrido a las
Asesorías, Defensorias, Tribunal de Menores siendo preguntada sobre las
circunstancias que le toco vivir.
Esto es lo que se
denomina revictimización institucional.
Este tipo de actitudes
invasivas e intrusivas, trae aparejado el incremento de las vivencias
traumáticas por procederes reiterados que patentizan el recuerdo y reactualizan
la experiencia anómala. (Norma Griselda Miotto, “Abuso sexual de menores.
Complejidad diagnóstica”, IV Congreso Iberoamericano de Psicología Jurídica,
Madrid 2001)
Se debió tomar una
audiencia con el sistema de cámara Gesell, donde se procediera a realizar los
videos correspondientes para evitar en cada encuentro describir la situación por
la que ha pasado y pasa, como lo ha resuelto esta Sala en su anterior
composición. (Esta Sala, en la causa “H.S.E s/ protección de persona s/ recurso
de queja” del 12 de octubre de 2004, causa n° 130.672)
Las especiales
características del caso imponen que se asegure la tutela judicial efectiva a
los efectos de no agravar, aún más, la psiquis de la menor. (art. 15 de
la Constitución
Provincial)
Se encuentra probado, tal
como se dijo más arriba, que la situación planteada se encuadra en el artículo
86 inciso 1° ya que existe una grave peligro para la vida o la salud de la
madre. (Rubén E. Figari, “Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático)”,
La Ley Buenos
Aires, Diciembre de 2005, págs.
1329/1343)
También la cuestión se
encuadra en el artículo 86 inciso 2 del Código Penal.
Con respecto al artículo
86 inciso segundo , es una de las
cláusulas "que provocaron mayores dificultades en la interpretación de la ley
argentina"
Es cierto que la actual
vigencia del texto original, recrea la discusión histórica en torno a la
existencia o inexistencia, entre los abortos que la ley considera "no punibles",
del llamado "aborto sentimental" o sea aquel que suspende la gestación originada
en una violación.
La postura amplia
entiende que el inciso declara no punible el aborto cuando el embarazo sea
consecuencia de una violación en cualquiera de las formas previstas en el Código
Penal.
La postura restringida
interpreta que se refiere sólo a la violación de mujer idiota o
demente.
Por tanto resulta
fundamental, a los efectos del análisis de la presente caso, enrolarnos en una u
otra postura.
Desde ya adelanto que me
enroló en la postura amplia, motivo por el cual considero que no son punibles
los abortos cuando el embarazo proviene: a) de una violación , b) de un atentado al pudor a una mujer
idiota o demente; o bien, c) si se
ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
El origen de la norma
(art. 86 CP) surge en la Exposición de motivos en que el legislador tomo la
norma del código suizo, siendo la primigenia redacción una transcripción casi
literal del mismo (art. 86 inc. 2º Proyecto original del Código Argentino) Si el
embarazo proviene de una violencia, de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota, demente, inconsciente o incapaz de resistencia, o de un
incesto.
Ello, no obstante haberse
aprobado finalmente por el congreso, la norma con una sutil diferencia en la
redacción, tal la norma vigente; y que es la que ha traído tanto debate.
Mas allá de las distintas
doctrinas, amplia o restringida, comparto la postura sostenida por el Dr.
Andrés Gil
Domínguez cuando señala que: “...en lo que respecta al inciso 2) debemos partir
de la versión francesa del proyecto suizo que la comisión del Senado toma como
modelo. En este sentido, el derecho alemán, cuya terminología sigue el proyecto
suizo establece nombres técnicos distintos para la violación por la fuerza y
para la violación de la mujer idiota. Si identificamos la expresión “atentado al
pudor” con abuso deshonesto, estaríamos frente a un gran contrasentido que
rozaría el absurdo: suponer la existencia de un embarazo por un acto que excluye
el acceso carnal. Por estos motivos es preciso afirmar que, en este caso, la ley
ha llamado atentado al pudor a la violación prevista en el inciso 2 del artículo
119, y que en consecuencia, la impunidad sancionada en el artículo 86, alcanza a
todo tipo de violación, y no solo al de la mujer idiota o demente”. Por lo
tanto, según la norma legal citada no es punible el aborto cuando el
embarazo sea consecuencia de una violación en cualquiera de las formas previstas
por la ley en el artículo 119 del código penal...”. (Andrés Gil Domínguez, “Aborto
Voluntario, Vida Humana y Constitución”, Ed. EDIAR, pág.
137)
En el mismo sentido ha
dicho la
Procuradora General María del Carmen Falbo en la causa “R.L.M y
N.N s/ persona por nacer”, causa 98.830, en que dijo “tengo que dar acogida
favorable a la interpretación incoada por gran parte de la doctrina entre otros
Soler, Donna, De la Fuente, Abraldes, que entiende que el delito de aborto
tipificado en el artículo 86 segunda parte, no pune los delitos de aborto que se
pretende interrumpir, son consecuencia de un ataque contra la integridad sexual
a la mujer y no producto del libre accionar. (Publicado en diario judicial del
19 de febrero de 2007 y dictamen completo de la causa 98.830, en página de la
S.C.B.A; enlaces; Ministerio Público; Francisco Javier Barbarán y Miguel Jorge Haslop, “Sobre
la naturaleza del inciso 2° del artículo 86 del Código Penal de la Nación y el
último fallo de la
Suprema Corte de Buenos Aires”, La Ley Buenos Aires, Octubre de
2006; S.C.B.A, 2006/07/31; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en causa “C.S.M
y otros v. sin demandado p/ acción de amparo s/ per saltum”, del 22 de agosto de
2006)).
Por estos fundamentos se
rechaza el agravio traído a esta instancia.-
IV)CONCESION JUDICIAL
PARA ABORTAR
El art. 86 del Código
Penal no exige autorización judicial alguna, y diré ambos supuestos de excusas
absolutorias del delito de aborto exigen el criterio del médico, que es el
profesional que posee los conocimientos necesarios para resolver si se dan los
recaudos que hacen a la conducta tipificada, no punible. A lo anterior, se exige
el consentimiento de la mujer en el primer inciso y de la representante legal,
en el segundo. En este último se requiere, además, el hecho de la violación y
-según un sector de la doctrina penal- que la mujer sea idiota o demente. Otros
juristas incluyen en la figura a cualquier mujer que haya sido víctima de la
violación.
En el caso de autos ha
habido una negativa del HIEMI, por lo que se hace necesario otorgar la
autorización.
Este es uno de los casos
que nunca debió llegar a la justicia porque la cuestión se encuadra en el art.
86 segundo párrafo incisos 1 y 2 del Código Penal.
Aquí hay una
responsabilidad de los médicos y deben asumir que el ejercicio de la medicina es
una actividad de riesgo y que no requiere ninguna autorización para realizar la
práctica médica. No se debe solicitar permiso para algo sobre lo cual se tiene
autonomía. Si el facultativo duda, podrá requerir al Comité de Ética del
nosocomio o institución donde actue un dictamen y adecuar su conducta a él
valiéndose de ese instrumento como protección legal. Para aquellos casos en los
que el médico no está de acuerdo con lo dictaminado por una “objeción de
conciencia” sencillamente deberá apartarse del caso- la Corte Suprema de la Nación así
lo entendió.(T. 316, vol. 1, febrero-mayo, Fallos de C.S.J.N., publicación a
cargo de la ...de jurisprudencia del tribunal, citado por María Valeria
Massaglia. “Aborto Embarazos Incompatibles con la vida; ¿Delito, mala praxis o
cumplimiento del deber profesional?”, Ed. Lajouane, Capítulo VIII, pág. 94; SCBA
del 31/7/2006 voto de la mayoría, concretamente voto del Dr. Roncoroni; CNCI A,
Capital Federal, en causa “B. de S.,H. C. Y S. C. A s/ autorización”, del 9 de
octubre de 1996; Marín Jorge
L, Derecho penal, parte especial, Tomo I, pág.
77).
Por los fundamentos expuestos se rechaza el agravio en
tratamiento.
V) DERECHO A
LA
VIDA. JERARQUIA CONSTITUCIONAL. RELATIVIDAD DEL DERECHO A
LA VIDA. EL
DERECHO A NACER COMO DERIVADO DEL DERECHO A LA VIDA. STATUS
JURÍDICO DE LA PERSONA POR NACER.
INVOCACIÓN DE LA
AUTONOMÍA Y DIGNIDAD DE LA MADRE. OLVIDO DE
LA
CONSIDERACION DE PERSONA PRODUCTO DE LA
GESTION.
Todos los derechos
fundamentales que prevee la constitución en forma expresa o implicita tienen
idéntica jerarquía. Pero también no son derechos absolutos y cuando existe una
colisión de derechos se aplica el principio de proporcionalidad. (art. 28 de
la Constitución
Nacional)
Aquí entran en juego
varios derechos que colisionan entre sí, el derecho a la vida de la persona por
nacer, la salud de la madre, pero también entra en juego la libertad sexual y el
derecho a la dignidad y a la integridad personal que consagra no solamente la
Convención sobre Derechos del Niño y los Tratados Internacionales (art. 1 de
la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 1 de
la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 19 de la Convención
sobre los derechos del niño), sino también la ley 26.061 sobre “Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, artículos 1, 2, 3,
8, 9 y 24 entre otros.
Precisamente el artículo
9 de la ley 26.061 señala: Derecho a la dignidad y a la integridad personal. Las
niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de
derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento,
discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a
ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias,
explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier fin, en cualquier forma
o condición cruel o degradante. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a
su integridad física, psíquica y moral.
Sentado lo anterior debo
decir que tiene reconocimiento constitucional la vida humana, comenzando con
concepción tal como lo señalan los artículos 63 y 64 del Código Civil, el
artículos 19, 33, 75 inciso 22 y 75 inciso 23 de la Constitución
Nacional., el artículo 12 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, el artículo 6 punto 1 de la Convención de los Derechos del Niño,
el artículo 3 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, el artículo 4 punto 1 del Pacto de San José de Costa
Rica y el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
También comparto con lo expresado por la apelante en el sentido que desde la
concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y por lo
tanto tiene el status jurídico de persona. (arts 63, 64 y 70 del Código
Civil)
Respecto de la colisión,
entre la vida humana en formación y la libertad sexual de la mujer, comparto lo
sostenido por Andrés
Gil Domínguez cuando sostiene que: “...si el embarazo es
producto de una violación, y se produce una colisión contra la vida humana en
formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor
libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formación...”.
(Andrés Gil
Domínguez, “Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución”, Ed. EDIAR, pág.
138)
Coincido con lo dicho por
el Dr. Roncoroni en la sentencia dictada por la Suprema Corte de la Provincia
de Bs. As. el 27 de junio del 2005 en autos “C.P.d. P.A.K sobre autorización” en
cuanto sostuvo que: “de lo que estamos
tratando aquí es de la necesidad de una persona de recurrir a médicos diplomados
para que eviten un peligro para su vida o su salud. Esto no niega el valor de la
vida, ni siquiera ingresa en el debate sobre el momento en que ella
comienza”.
Agrego que habiendo
encuadrado también la cuestión en el artículo 86 inciso 2 el aborto no es
punible y esta también es una decisión que queda en manos de los médicos.
VI) NEGATIVA A
DESIGNACIÓN DEL TUTOR AD LITEM.
Me remito a lo expuesto
por el Dr. Roberto J. Loustaunau en su voto.
VII)
CONCLUSIÓN.
Para concluir diré que
nos encontramos frente a una niña de 14 años que ha sido víctima de un delito
contra su integridad sexual, no ha tenido la libertad de
elegir.
La cuestión traída
encuadra dentro de las previsiones del artículo 86 incisos 1 y 2 del Código
Penal.
Quiero ser clara, no
se esta autorizando el aborto voluntario, sino el aborto expresamente
autorizado por la ley.
Considerar que el aborto
no punible no pueda ser llevado a cabo implicaría que otras jóvenes en la misma
situación no denuncien el delito y concurran a lugares clandestinos al efecto de
concretar el aborto, situación esta, generadora de innumerables riesgos para la
salud de las madres.
Por ello, encuentro que
el aborto que legisla el artículo 86 del Código Penal protege la vida, la salud
y los derechos de la niña víctima. Esto integra también los derechos
humanos.
Por todo lo expuesto voto por la
afirmativa.
A la segunda cuestión el
Sr. Juez Dr. Roberto Loustaunau dijo:
Corresponde rechazar el
recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia de fs. 139/149
dictada por la Sra.
Juez de Menores. Sin costas (art.68-2 del
CPC.).
Así lo
voto
A la segunda cuestión los
Sres. Jueces Dr. Ricardo D. Monterisi y Dra. Nélida I. Zampini votaron en igual
sentido.
En consecuencia, y por lo
dispuesto en los artículos 18 y 75 inc. 22 de la CN; 8 y 25 CADH; 12 CDN; 15
CPBA; 49, 50, 53, 54 y cc. de la ley 10.067; 163, 164, 266, 267, -arg. arts.
384, 474- y cc. del CPC., se dicta la siguiente:
S E N T E N C I
A
Con fundamento en el
acuerdo precedente se dicta la siguiente sentencia: I) se rechaza el recurso de apelación,
confirmándose íntegramente la sentencia obrante a fs. 139/149 (arts. 163, 164,
266 y 267 del CPC.). II) Se dispone
comunicar la presente sentencia al Sr. Juez de Garantías que entiende en la IPP
nº 223.473
a los fines de que disponga las medidas necesarias para la
conservación de las pruebas y las notificaciones que estime pertinentes, a cuyo
fín líbrese el respectivo oficio. III) Sin costas (art. 68 párrafo
segundo del CPC). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del CPC),
habilitándose a tal fin días y horas inhábiles (art. 153 del CPC.).
Devuélvase.
REGISTRESE.-
Roberto
J. Loustaunau, Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini
ANTE MI:
Maximiliano Colángelo, Secretario