Derecho alimentario a
persona por nacer
Rosario, Sta.
Fe
TRIBUNAL DE FAMILIA Nº
5
Exp N°10.697
ROSARIO 6 de agosto de 2008.
Y VISTOS: Los presentes
caratulados GBP C/ MHH S/ ALIMENTOS. EXTE n° 1376/08.
De los que
resulta: Que GBP con patrocinio
letrado inicia demanda de alimentos contra MHH Relata que contrajo matrimonio el
27 de julio de 2007 con el demandado conviviendo desde 2006 en la casa de sus
padres. El demandado era el sustento del hogar al ser empleado de
la Policía
Provincial desempeñando funciones en el Comando Radioeléctrico.
En febrero de éste año se entera de su embarazo y el 19 de marzo el cónyuge
abandona el hogar ante su oposición. Desde esa fecha no obstante los
innumerables reclamos no suministró alimentos, situación que se agrava por su
embarazo, solventándose con la ayuda de sus padres. Además le niega el
certificado del sueldo el cual le es exigido en la Obra Social IAPOS para obtener
las órdenes y controlar su embarazo y comprar los medicamentos. Pide se fije una
cuota no inferior al 30% del sueldo e intimación para que presente el recibo de
sueldo. Ofrece pruebas documental, confesional (fs. 2/3).
Brindado el
trámite pertinente (fs.9), se acompaña recibo de sueldo del demandado (fs. 12),
dictamina la Sra.
Defensora General (fs. 16.), solicitada la habilitación de
feria (fs.17) y denegada la misma (fs. 18), se encuentran los presentes en
estado de resolver;
CONSIDERANDO: Que se trata
del reclamo alimentario de característica provisional impetrado por la
progenitora y en representación de su hijo por nacer contra su marido el cual
abandonó el hogar conyugal estando embarazada aquélla.
Que la
legitimación activa de la actora se encuentra probada conforme constancia
certificada de la libreta matrimonial (fs. 5), el certificado de su embarazo
obrante a fs. 6.- y la propia declaración de la presentante que se halla encinta
(conf. art. 65 del Código Civil). La titularidad de la patria potestad existe
sin que medie reconocimiento, no deriva de la ley sino que ésta se limita a
constatarla como preexistente.
En cuanto a la
legitimación pasiva el marido de la madre es quien la ley presume el padre del
hijo (conf. art. 243 Cód. Civil) y de acuerdo a la constancia instrumental
citada ut supra, ello también se encuentra acreditado.
Conforme el art.
70 Código Civil la adquisición de derechos está subordinado al resultado del
nacimiento. No existe norma expresa que contemple las necesidades alimentarias
del ser humano en gestación a diferencia de la apropiación de bienes por
donación o herencia –art. 64 Código Civil- como tampoco mención de la pretensión
alimentaria pendiente el juicio filiatorio, a diferencia de legislaciones que la
recepcionan (Francia, España).
La demanda
intenta la fijación de alimentos provisionales en forma previa al nacimiento y
por ende al título de estado respectivo. Si bien el por nacer es un incapaz
-art. 54
C. Civil-, puede adquirir derechos por medio de sus
representantes -art. 56 del mismo ordenamiento- teniendo sus padres -para el
caso de autos sólo la madre- ese carácter legal -art. 57 inc. 1° C
Civil-
La circunstancia
de la incapacidad no puede ser tomada como excusa para no reconocérsele sus
derechos por la propia existencia como persona que le reconoce el codificador
desde la concepción en el seno materno -art. 63 C. Civil.
El pedido de que se fije una cuota de
alimentos provisoria no requiere necesariamente sustanciación, en atención a su
provisoriedad y naturaleza cautelar pues tiende a cubrir las necesidades
imprescindibles de la persona por nacer e indirectamente a la madre durante el
curso del juicio, hasta tanto se arrimen otros elementos que permitan establecer
el importe de la pensión definitiva.
La presentación enmarcaría dentro de la
medida cautelar innovativa
pues se impone un hacer nuevo, distinto al estado de cosas imperante, innovando
en la situación, no existe otra medida apta, siendo su nota característica su
provisoriedad, la cual subsistirá hasta el momento del dictado de una sentencia
sobre el mérito que confirme o ratifique lo que se haya avanzado desde la
perspectiva precautoria, debiendo concederse con la mayor flexibilidad para que
cumpla sus fines en forma satisfactoria.
La medida que se requiere importa un
verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de
impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda
virtualidad
En relación a
los requisitos:
1.- La
verosimilitid del derecho, surge de la existencia del vínculo matrimonial entre
la madre y su marido. A ello cabe agregar el estado de embarazada de la primera
y la presunción legal del art. 246 C Civil respecto de su
marido
2.- La necesidad
de quien los solicita ya que el titular es la persona por nacer solo puede
hacerlo efectivo a través de su madre, sin que en el caso pueda exigirse la
demostración que la madre esté imposibilitada de obtener alimentos por sí
misma.
3.- También se
ha demostrado la posiblidad del demandado como empleado de la Provincia de Santa Fe de
suministrar los alimentos en cuestión. De la constancia de su recibo de haberes
surge que se desempeña dentro del Ministerio de Seguridad de la Provincia en carácter de
agente de la
Policía y en funciones dentro del Comando Radioeléctrico (fs.
12)
4.- El peligro
en la demora está ínsito en la situación excepcional de gravidez de la madre y
abandono del marido y padre del nasciturus, con lo cual el despacho favorable de
la medida resulta necesaria para llevar adelante el embarazo, contar con
la Obra
Social para afrontar los gastos que el mismo demanda y todos
los atinentes al parto.
A su vez, para establecer la suma a fijar en
concepto de provisoria y a efectos de no desnaturalizar la finalidad asistencial
del instituto, corresponde tener en cuenta que la misma sea suficiente para
cubrir las necesidades impostergables del beneficiario.
Que bajo esas premisas, es razonable
establecer una cuota alimentaria provisional equivalente al 20% de de los
haberes deducidos los descuentos obligatorios y beneficios sociales con más
salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación que perciba el
demandado, oficiándose a la empleadora para que retenga el importe respectivo de
cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco
Provincia de Santa Fe –ag Tribunales- a la orden de éste Tribunal y para estos
autos, la cual regirá desde junio de 2008 -mes que se certificaron las copias de
la demanda (fs.8)-, debiéndose retener por junio y julio un 10% adicional a lo
ordenado precedentemente por dos meses consecutivos a partir de agosto de éste
año.
Que, de acuerdo a lo expuesto, dictamen
favorable de la Sra.
Defensora General arts. 265, 270, 274, 375 y concs. Del Código Civil,
art. 531 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe y 68 de
la Ley
Orgánica del Poder Judicial;
RESUELVO: 1.- Admitir la presente y en carácter de medida
cautelar innovativa: 1.- Fijar como cuota alimentaria provisional a favor de la
persona por nacer y en su carácter de representante legal lo percibirá su madre,
la Sra. GBP DNI NXXXX y a cargo de MHH, DNI N°
XXXXX, el equivalente al 20%
de de los haberes deducidos los descuentos obligatorios y beneficios sociales
con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación que
perciba el demandado, oficiándose a la empleadora para que retenga el importe
respectivo de cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco
Provincia de Santa Fe –ag Tribunales- a la orden de éste Tribunal y para estos
autos, 2.- La cuota alimentaria regirá desde junio de 2008;, 3.- Ordenar que se
retenga por junio y julio un 10% adicional a lo ordenado precedentemente por dos
meses consecutivos a partir de agosto de 2008; 4.- Diferir la regulación de
honorarios para cuando se conozca el importe retenido . Insértese y hágase
saber. JUEZ: Ricardo J. Dutto. Secretaria: Tania Camila Roimeser.